主题：什么是缓刑？

《刑法》第72条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　《刑法》第73条规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

　　《刑法》第74条规定：对于累犯，不适用缓刑。

如何正确把握缓刑的适用条件？

　　我们认为，要正确把握缓刑的适用条件，必须从以下几方面把握。

　　1．严格把握缓刑适用的前提条件——判处拘役,3年以下有期徒刑的犯罪

　　从刑法分则规定的法定刑分析，有的条文规定法定刑最高刑是3年有期徒刑，有的规定法定刑最低刑是3年有期徒刑，可见刑法上是把有期徒刑3年作为衡量轻罪和重罪的界限，3年以下属轻罪范围，3年以上属重罪范围。这里所说的3年以下有期徒刑，是指宣告刑，并非法定刑。适用法定刑 3年以上的规定时，如果具有法定从轻、减轻情节而判处3年或3年以下有期徒刑的，或虽不具有法定减轻条件，但根据案件具体情况，判处法定最低刑还是过重，经审判委员会讨论决定也可判处3年以下有期徒刑的，也在可以适用缓刑之列。缓刑只能适用于轻罪而不适用于重罪，是基于以下考虑：（1）缓刑是在监狱外比较宽松的社会环境中考察，重刑犯具备更多地再次危害社会的机会，人身危险性尚存，将他们放置于开放环境，对社会是个威胁，是个不安定因素。（2）实践证明，缓刑犯多数在缓刑期内积极悔改，被撤销缓刑的只是少数。如果对重刑犯适用缓刑，一方面会使其产生侥幸心理，不能深刻认识其罪行的严重性，不利于其改造教育，缓刑期满后可能会再次危害社会；另一方面，社会上不稳定分子会不在乎缓刑的威慑力，挺而走险实施犯罪行为，对广大守法公民的积极性是个损害，从而缓刑就会丧失群众基础。那么，对被处管制的轻刑犯为什么也不适用缓刑呢？因为管制是在公安机关管束和群众监督下进行改造，对罪犯不实行关押，仅限制一定人身自由。缓刑犯在缓刑考察期限内要接受所在单位或基层组织的考察，实际处遇与管制没有多大差别，因此对判处管制的轻刑犯适用缓刑意义不大。

　　在司法实践中，正确理解和适用缓刑的前提条件必须注意防止两个不良倾向：（1）违背罪刑相适应原则，把本该处以有期徒刑3年以上的罪犯，不适当地判处3年以下有期徒刑，进而适用缓刑，放纵犯罪分子。（2）受重刑主义思想影响，或借口基层组织工作不强，应宣告缓刑的不宣告而判处实刑。

　　2．严格把握缓刑适用的实质条件——“不致再危害社会”

　　不致再危害社会是缓刑适用条件中的核心条件，其他条件无非为保障该条件的实现而设。比如缓刑适用的前提条件，即缓刑只适用于拘役犯，3年以下有期徒刑犯。之所以如此，就是因为拘役犯，3年以下有期徒刑犯一般或者说大多数不致再危害社会。当然，3年以上有期徒刑犯、甚至无期徒刑犯中也有适用缓刑不致危害社会的，法律之所以这样规定，主要还是想通过限制法官自由裁量权，从立法上尽可能确保社会秩序的稳定，以免缓刑的滥用，坦率地讲，这也是针对法官素质不高而采取的不得已之举。另一方面也是考虑到民众的报应观念，因为对3年以上:有期徒刑犯适用缓刑，往往为民众报应观念所不容。

　　要正确把握这一适用条件，就必须从以下几点着手：

　　第一，要弄清什么是“不致再危害社会”。

　　对于什么是“不致再危害社会”，在刑法学界没有什么争议。（这是对缓刑适用条件中的“不致再危害社会”而言的。对假释适用条件中的“不致再危害社会”，在刑法学界是有较大争议的。但二者是不一样的，不能混淆。）对此，学术界也没有多少论述，但从他们使用“不致再危害社会”一语中可推测出他们的意思是，不会再对社会造成危害，不仅是不再犯罪，也包括不再违法，甚至违反道德。我们不同意这种观点。对犯罪人之所以适用缓刑是由于他不致再危害社会，如果他有危害社会之虞，我们不会给他适用缓刑，而在缓刑考验期，他又危害了社会，那么我们就会撤销缓刑。可见，缓刑的适用条件和缓刑的撤销条件是对应的。“不致再危害社会”应放在刑法对缓刑的撤销条件的规定中去理解。1997年刑法第77条对缓刑的撤销规定3种情况，即：漏罪、新罪和违法违规行为。所以，“不致再危害社会”是指不再犯新罪、不再严重违反法律行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定。

　　第二，根据犯罪情节和悔罪表现来认定“不致再危害社会”。

　　根据犯罪情节和悔罪表现来认定被告人适用缓刑后是否会再危害社会，这是法定要求，审判人员不能凭主观推测，更不能凭个人好恶或受权势的左右，只能根据其犯罪情节和悔罪的现实表现，实事求是地作出决定。事实上，犯罪情节和悔罪表现是认定被告人适用缓刑后是否不致危害社会的客观基础，除此便无以认定。

　　（1）据犯罪情节来认定

　　犯罪情节，简言之就是说明犯罪的各种事实的情况。犯罪情节不仅反映着犯罪行为的客观危害大小，也反映着犯罪人主观恶性的大小，是认定犯罪人人身危险性大小，也即认定犯罪人适用缓刑后是否不致再危害社会的重要因素。司法人员据犯罪情节来认定犯罪人是否不致再危害社会，下列几点可参考。

　　首先，从犯罪主观上，区别故意和过失及动机差异。故意和过失是犯罪的罪过形式，一般来讲，故意犯罪人要较过失犯罪人的人身危险性大，再犯可能性高，对前者适用缓刑要慎重，过失者则可多适用缓刑。动机反映着犯罪人的主观恶性，反映着犯罪人反社会的人格心理，是认定“不致再危害社会”的参考因素之一，例如，同是盗窃，有的是为了挥霍；有的则是为了亲人治病等，显然前者再犯可能性极大，而后者一旦为司法机关或公众所知则再犯可能性极小，对后者可多考虑适用缓刑。

　　其次，从犯罪主体上，区别成年、老年与未成年人。年龄并不能成为行为人人身危害性大小区别的必然因素，但是由于不同年龄阶段，其心理素质、社会经验及行为反复程度并不一致。对于成年人犯罪，尤其是犯故意罪，一般情况下是在长期形成的世界观支配下进行的，其犯罪意识很难矫正，相对成年人而言，主观恶性大，人身危险性大，适用缓刑必须慎重。而对于未成年人，鉴于他们涉世不深，辨别是非能力差，世界观尚处于形成阶段，主观恶性浅，再危害社会可能性小，应多适用缓刑。对于老年人也应多适用缓刑，其原因不在于老年人犯主观恶性小，而在于老年人因老弱病残而再犯能力小，再危害社会可能性小，将其投入监狱，徒增狱政负担，而将其适用缓刑，不仅不会增加社会不稳定因素，还可使其得到矫正。对老年人多适用缓刑，其着眼点在于功利。

　　再次，从犯罪身份看，区别初犯、再犯和惯犯，也即考察犯罪前的一贯表现。犯罪是罪犯个人意志不良选择的后果，而这种严重不良选择是其长期不良选择的量的积累导致的质变。因此，犯罪前一贯表现反映着犯人的犯罪意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶尔犯罪的、初次犯罪的，尤其是机会犯，可考虑适用缓刑，而对那些一贯违法违纪，甚至再犯、惯犯，就不能适用缓刑或适用缓刑应严格一些。

　　最后，要区分客观危害结果大小来对待，对客观危害结果大的适用缓刑要慎重。客观危害结果并不必然与犯罪人的主观恶性、人身危险性成正比，常常出现客观危害大而主观恶性小的、客观危害小而主观恶性大的。所以说，客观危害不能用来认定“不致再危害社会”，在这里之所以提到它，是因为缓刑的适用必然受民众报应观念限制，即受正义观念支配，对一些客观危害大而主观恶性小的犯罪人适用缓刑往往为民众报应观念所不容。所以，对客观危害结果大的犯罪人适用缓刑要慎重是着眼于报应。

　　（2）据悔罪表现来认定

　　悔罪表现，是指犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。犯罪是行为人在一定犯罪思想影响、支配下实施的行为，然而一个人的思想并非生来就有，它是在后天逐步形成的，但也是可以改变的。由于主客观各种原因不同，一个人实施犯罪后的态度也会有所不同。有的可能由于受到各种教育，认识到自己犯罪行为的危害性以及自己内心世界的丑恶，从而改变自己的态度，并以各种实际行为表现出来，这就是悔罪表现。悔罪表现也就是犯罪人人身危险性降低的表现，是再犯可能性减小的表现。悔罪表现是认定犯罪人适用缓刑后是否不致再危害社会的根本因素。

　　在司法实践中认定犯罪人是否悔罪，应从两方面把握。一是犯罪人的行为表现。就是看犯罪人是否认识到自己犯罪行为的社会危害性，是否主动投案自首，是否在审讯中交代罪行，是否积极退赃或积极弥补造成的损失，是否揭发他人的罪行或协助破案等等。总之，行为表现就是看犯罪人是否实施良性化或有益于社会的行为。二是犯罪人的思想转变。思想良性化是悔罪的本质要素。犯罪人的良性化行为只不过是我们认定其悔罪的客观基础，有着良性化行为并不必然有着良性化思想，当然有着良性化思想有时也不表现为良性化行为。悔罪表现应是二者的统一，即反映着良性化思想的良性化行为。因此，在司法实践中要反对两种不良倾向：一是唯客观表现论。不顾犯罪人主观上是否悔罪，被犯罪人一时一事的表面现象所迷惑而适用缓刑。例如，有些犯罪人刁钻狡猾，钻法律的空子，本不思悔改，并想继续作恶，却装着悔罪模样，“积极”交待自己较轻的罪行以求获得缓刑，以便继续危害社会，对这样犯罪人，一定不能被其假象所迷惑。二是顾忌犯罪人主观是否悔罪，无视犯罪人良性行为表现而不适用缓刑。

　　第三，数罪并罚的犯罪人若不致再危害社会，亦可适用缓刑。

　　在这里之所以谈到这个问题是因为对数罪并罚情况是否能适用缓刑在刑法理论界和实务界还存在争论，而争论的焦点却在于实施数罪的犯罪人是否存在不致再危害社会的情况，因此，在认定“不致再危害社会”这个问题中也谈谈数罪并罚中涉及的这个问题。

　　对于数罪并罚能否适用缓刑，在刑法理论界存在三种观点：第一种观点认为，数罪并罚可以适用缓刑，二者并不排斥。也即认为数罪并罚的犯罪人存在不致再危害社会的可能。第二种观点认为，一人犯数罪，说明其社会危害性较大，不能轻信其放到社会上会不再危害社会，因此，对按照数罪并罚原则处理的人，不应适用缓刑。第三种观点认为，刑法对数罪并罚的犯罪分子是否适用缓刑，没有作出另外限制性规定，这就要求我们在具体执行中，既要符合数罪并罚的原则，又要符合宣告缓刑的条件。因此要注意两个问题：（1）被判处有期徒刑的犯罪分子，数罪总和刑期必须在3年以下时，才能考虑是否适用缓刑。（2）对于数罪犯罪情节均较轻，犯罪人真诚悔改，确实不致再危害社会，所判数罪的总和刑期又在3年以下的，可以适用缓刑。这种观点与第一种观点的差别在于其要求数罪总和刑期在3年以下，而非决定执行的刑期在3年以下。

　　我们同意第一种观点。这是因为：（1）数罪并罚决定的刑期可能是拘役或有期徒刑3年以下，符合缓刑适用的前提条件。换言之，由于罪有轻重之分、罪过差别，数罪的社会危害并非比一罪大，主观恶性也未必恶劣。（2）人身危险性消失是综合犯罪人犯罪前一贯表现和犯罪情节、悔罪表现的主观推断，数罪是犯罪前表现的重要内容，一方面决定对数罪适用缓刑应当慎重，另一方面因为从数罪结合其他人身危险性表征得出犯罪人人身危险性消失的可能性是存在的。如犯罪人所犯数罪之间时间差距较长，犯罪情节较轻，悔罪表现也很好。所以，不能认为一个人犯数罪就不能适用缓刑，关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑的条件。

　　由于对犯罪分子判处刑罚之后才裁量是否适用缓刑，这就决定对犯罪分子的执行刑是判断能否适用缓刑的前提，因此，数罪并罚后的决定执行刑是判断数罪是否适用缓刑的前提。在综合考虑犯罪人的犯罪表现、犯罪情节及悔罪表现，判断犯罪人人身危险性是否消失时，只能根据犯罪人一人犯数罪的整体情况判断，因为无法把犯罪人人身危险性这一相对确定的，与主体（犯罪人）不可分离的现实状态分割为前罪的人身危险和后罪的人身危险或此罪的人身危险和彼罪的人身危险，也即人身危险性依附于犯罪人，而非犯罪。因此，可以得出两点结论：（1）不可出现对每个罪单独宣告缓刑，或有的罪宣告缓刑，有的罪不宣告缓刑。（2）对数罪适用缓刑应以按数罪并罚原则决定执行的刑期为准，而非每个罪单独判处的刑期或数罪的总和刑期。

　　3.严格把握缓刑适用的限制条件——累犯不得适用缓刑

　　1997年刑法对累犯作了新的修改。依此规定，累犯分两种：一是一般累犯，指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的。二是特殊累犯或叫危害国家安全累犯，指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后在任何时候再犯危害国家安全罪的。这两种累犯均不得适用缓刑。在我国，无论现今抑或历史，莫不对累犯处以严厉的刑罚。累犯作为一种特殊的犯罪人类型，其主观恶性深，人身危险性大，它的出现削弱了国家法律的权威，对社会心理秩序具有较大的破坏性，所以，对累犯不得适用缓刑。