主题：什么是正当防卫？

一、正当防卫的概念

　　根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

　　正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫的客观特征是，在合法权益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害、保护合法权益；正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护合法权益。从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成：其客观行为虽然造成了一定损害，但属于保护合法权益的行为，并不是对社会有危害的行为；其造成的一定损害是刑法所允许的，并没有侵犯刑法所保护的合法权益；其主观上虽然是有意识地进行防卫的，但完全没有刑法上的故意与过失。因此，正当防卫不仅不是犯罪，而且是有益于国家、社会与公民个人的行为；不仅不负刑事责任，而且应受到社会的赞誉。

　　刑法规定正当防卫制度，具有重要意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。

　　二、正当防卫的条件

　　正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道义上的义务，对于人民警察等负有制止不法侵害职责的人员来说，还是法律上的义务。但权利的行使也必须符合一定条件，公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。

　　（一）必须存在现实的不法侵害行为

　　正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。

　　“不法侵害”的“不法”与违法是等同概念。不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是违法行为一时难以区分，将不法侵害限制在犯罪行为，就不利于公民行使正当防卫权；刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。

　　不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，特别是过于自信的过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫；不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

　　不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，不能实施正当防卫。刑法理论一般认为，对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道行为人的身份及在不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫。但是，这与违法性的本质与根据是否矛盾，还需要进一步研究。

　　不法侵害应是人的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫问题；在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上是使用给不法侵害人造成财产损失的方法，进行正当防卫。问题是有饲主的动物自发侵害他人时，打死打伤该动物的行为是否正当防卫？这便是所谓对物防卫问题。肯定说认为，只要是对合法权益的侵害，就可以评价为不法侵害，可以进行不法侵害。否定说认为，法是人类共同体的规范，对动物、自然现象不能进行不法评价，故对物防卫不是正当防卫。我们持否定说。在有饲主的动物自发侵害合法权益的情况下，不存在正当防卫，但可以成立紧急避险。如果不得已打伤打死该动物的，则是通过给饲主财产造成损害的方法保护合法权益的，属于紧急避险。

　　不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

　　（二）不法侵害必须正在进行

　　不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

　　关于不法侵害的开始时间，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始（着手说），但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始（直接面临说）。但应注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是己经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅时，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入他人住宅的行为进行正当防卫。

　　关于不法侵害的结束时间，我们认为，不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果，等等。但应注意的是，在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

　　需要研究的是，安装防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的，是否正当防卫？我们认为，行为人在安装时，虽然不存在正在进行的不法侵害，但该装置发挥作用时，不法侵害正在进行，因此，只有安装防卫装置的行为不危害公共安全，本身并不违法，在其针对正在进行的不法侵害发挥作用时，就应认为是正当防卫。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫，一般认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任。事实上，防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况，还包括对不法侵害尚未开始或已经结束，应当预见因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况，因此，对于防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害的；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害的。

　　（三）必须具有防卫意识

　　现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识的，才可能成立正当防卫。

　　防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识。换言之，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样认识，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。

　　防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。

　　防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。由此可以看出，正当防卫所针对的不法侵害．，不能是防卫人故意引起的不法侵害。

　　相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。其二，在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以出于防卫意识进行正当防卫。

　　偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件。如甲故意用枪射击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有三种观点：一种观点认为这仍然是正当防卫，持这种观点的人一般认为防卫意识不是正当防卫的条件；另一种观点认为这是故意犯罪既遂，持这种观点的人一般认为防卫意识是正当防卫的条件；还有一种观点认为这是故意犯罪未遂，持这种观点的人既可能认为防卫意识是正当防卫的条件，也可能对此持否定态度。我们认为，如果真正从主客观相统一的角度来考虑，第三种观点较为可取。防卫意识是正当防卫的必要条件，这从刑法第20条的规定可以得到明确；但并非发生了任何结果的都是犯罪既遂，只是发生了法律所禁止的危害结果时，才可能是犯罪既遂；在偶然防卫的情况下，行为人所造成的结果事实上是法律允许发生的结果，因而缺乏结果的违法性，故仅成立犯罪未遂。

　　（四）必须针对不法侵害人本人进行防卫

　　在具备正当防卫的前提条件、也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的共同违法犯罪人进行防卫。

　　针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、对不法侵害人造成伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过损毁财产进行正当防卫。针对人身、财产以外的利益加以损害，如侮辱、诽谤不法侵害人，不可能实现正当防卫的目的。故只能针对不法侵害人的人身、财产进行防卫，而且通常是针对人身进行防卫。

　　对于针对第三者进行所谓防卫的，则应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，则应作为故意犯罪处理；如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则当假想防卫来处理。

　　（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害

　　旧刑法第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，刑法理论上对正当防卫的必要限度提出了不同学说。基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要，防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。适当说认为，防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害，并认为应将基本相适应说与必需说结合起来。

　　尽管理论上存在不同争论观点，但司法实践上的倾向对正当防卫的必要限度采取了较为严格的态度，使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。有鉴于此，新刑法第20条第2款与第3款，对正当防卫的限度采取了放宽的态度。

　　刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。我们认为，其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护合法权益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否“必需”，应全面分析案件。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。问题在于如何使用防卫工具即防卫强度间题（包括打击部位与力度）。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小权益的情况下，也不能认为杀死不法侵害者是必需的。

　　以上说明了正当防卫的必要限度的含义，但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。第一，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。第二，造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。第三，不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓“手段过当 ”而“结果不过当”或者相反的现象；“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。第四，关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

　　刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可以认为，这是刑法关于无限度正当防卫的规定，即符合本规定的，绝对是正当防卫，不存在防卫过当的问题。其条件除了要求防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，最重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。第一，对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定，仍然存在防卫过当问题。第二，对于轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，不适用上述规定，只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才没有防卫过当问题。第三，并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种犯罪并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用上述规定。第四，严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力犯罪，如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪；也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等等。

　　三、防卫过当的刑事责任

　　如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的，才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。

　　防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看，只是在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的罪过形式。

　　关于防卫过当的罪过形式，理论上有不同主张：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意；在防卫强度违反了自我约束性造成过当时，可以是过失与间接故意；在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下，就是间接故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，不能是故意。第四种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。我们倾向干第三种观点。首先，防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的；为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为，也不可能是防卫过当；只有出于制止不法侵害、保护合法权益的防卫意识，但因为疏忽大意没有预见防卫过当或者已经预见而轻信能够避免时，才是防卫过当。其次，认为防卫过当可以是故意的观点，混淆了刑法上的故意与一般生活意义上的故意的区别，混淆了防卫不适时与防卫过当的区别。防卫行为是“故意”实施的，但这是正当防卫的认识与意志，而不是犯罪的认识与意志；行为人只是认识到自己的行为是防卫行为，所造成的结果是法律所允许的结果，而不是明知自己的行为会发生危害社会的结果；行为人希望制止不法侵害、保护合法权益，而不是希望或者放任危害结果的发生。防卫行为不是出于刑法上的故意，防卫过当也就不可能是故意的。不法侵害结束后，防卫人应停止防卫行为，如果出于某种原因继续进行对不法侵害造成损害的，属于防卫不适时，视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件，而不是防卫过当问题。防卫过当以符合正当防卫的前四个条件为前提，但在防卫过当案件中，并非前一半是正当防卫，后一半是防卫过当。如果前一半是正当防卫的话，后一半也是防卫不适时。所以，不能认为防卫人在实施防卫时，对适当部分持正当防卫的意识，对过当部分持犯罪的故意。最后，认为防卫过当可以是故意的观点，不利于鼓励公民进行正当防卫，不利于充分保护合法权益。总之，防卫过当的罪过形式应是过失，而且主要是疏忽大意的过失。故防卫过当分别成立过失致死罪与过失重伤罪，不成立其他犯罪。

　　对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。刑法之所以这样规定，是因为防卫人主观上是出于制止不法侵害、保护合法权益的意图，这表明防卫过当人的主观恶性小；防卫过当是在紧迫情况下造成的，客观上造成的危害比其他犯罪小得多。根据罪刑相适应原则，应当减轻或者免除处罚。此外，、这样规定有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当的程度、防卫的起因、防卫所保护的权益性质、社会舆论与效果等等。

 

　　四、正当防卫的限度与防卫过当的认定问题

　　防卫过当具有以下特质：首先，防卫过当具有防卫性，除了不符合限度条件外，防卫过当在其他方面都是符合正当防卫的要件的。因此防卫过当与不具备防卫前提之“假想防卫”、不符合时机条件的“事前防卫”、“事后防卫”、不符合正当防卫主观条件的“防卫挑拨”等有着本质的不同。其次，防卫过当是一种特殊的犯罪形态，虽然刑法并未规定防卫过当罪，但是刑法上的防卫过当是指实施正当防卫超过法定限度条件而构成犯罪的一种情形，因此防卫过当也有自己的构成要件，是否成立防卫过当应坚持主客观相统一的原则而不能仅看防卫行为所造成的后果。分析防卫过当构成犯罪的行为人的主观方面内容以确定行为人所构成的具体犯罪是追究防卫过当行为人刑事责任的基础。关于防卫过当行为人主观方面究竟包括哪些形态，理论上存在争议，主要有过失犯罪说、故意和过失犯罪说、间接故意与过失说等，本书将在有关章节详述。最后，防卫过当是一种减轻刑事责任事由。防卫过当行为人虽然因过错造成刑法上的危害后果而构成犯罪，但从刑事责任的角度来看，行为人的行为毕竟具有防卫性，因此其可非难性明显不同于一般犯罪，故防卫过当是我国刑法中法定责任减轻事由之一，根据刑法第20条第2款的规定，对于防卫过当的行为人应当减轻或者免除处罚。

　　既然防卫过当区别于正当防卫的本质特征在于其超过了正当防卫的限度条件，因此认定防卫过当的关键则在于确定正当防卫的限度条件。正当防卫是一种法定的正当化事由，因此正当防卫的限度条件具有法定性，应当根据刑法的规定来确定。本案发生于1992年，当时的刑法规定正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。那么以当时的刑法为依据，本案中牛某的行为是否超过了必要限度或者说是否属于防卫过当呢？本案在审理过程中存在两种不同意见，一种意见认为牛某的行为属于防卫过当，理由是被害人李某因故与牛某发生争执，为了出气找牛寻衅，继而殴打牛某，属于正在进行的不法侵害，牛某对此有权实行防卫。但是，李某的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而牛某却掏出水果刀朝李乱捅，按照防卫的手段、强度必须与侵害的手段、强度相适应的标准来衡量，牛某的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李某的侵害行为尚未达到对牛某的生命构成威胁的程度，牛某却使用凶器进行还击，致使李某重伤。从这个角度看，牛的防卫行为也是超过了必要限度，造成了不应有的危害，应当承担刑事责任。另一种意见认为牛某的行为属于正当防卫而非防卫过当，理由是本案不法侵害人李某寻衅滋事，殴打牛某，李某身高体健，牛某身体瘦小且多次忍让退避仍无法摆脱李某的欺凌。在李某用右臂夹住牛某的颈部连续殴打的情况下，牛某为保护自己的人身权利，情急之下掏出随身携带的水果刀自卫。在将李某的右臂刺伤的情况下李仍然不放开牛某并继续殴打，刺伤李的腹部后李才放开了牛某，而牛某也未再刺李。由这些事实可以明显看出牛某持刀自卫的行为是保护自己人身权利不受非法侵害所必需的，牛的行为是明显有节制的，故牛某的行为没有超过必要限度，属于正当防卫。上述两种意见分别为天津市南开区法院和天津市中级法院所持。从本案实际审理过程来看可谓一波三折，应该说本案案情比较简单，何以两级法院意见如此对立呢？从两级法院的判决理由来看，各自关于何谓“必要限度”存在不同的理解，实际上理论上关于正当防卫之必要限度如何理解也存在着不同观点，本案两级法院的意见分别属于不同的理论观点。以1979年刑法为基础，理论上的主要观点有：（1）基本相适应说。该说认为防卫的必要限度是指防卫行为必须与不法侵害相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。（2）必需说。此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，为了达到这一目的，所使用的强度就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。（3）折衷说。此说认为，防卫的必要限度是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。具体包括两个方面的内容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。我们认为，根据1979年刑法第17条第2款的规定，正当防卫的限度条件应该从两个方面来理解：一个是看防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。显然，我们的理解与折衷说最为相似，但我们不同意将这种观点称为“必需说与基本相适应说的折衷”，因为刑法第17条第2款实际上规定了防卫过当的两个要件而非一个要件，所以主张对防卫过当从行为与后果两个方面来加以认定是依法行事而非折衷。从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，而且从刑法第 17条第2款的规定来看，这两个概念具有递进关系。即防卫行为本身是否超过必要限度与是否造成了不应有的损害之间并非有必然联系，有的防卫行为本身可能强度不大，但后果却很重大，而有的可能正好相反。比如甲无故拳打脚踢乙，乙用手中的螺丝刀刺了甲手臂一下，甲因破伤风而死。乙的防卫行为相对于甲的侵害行为而言强度很小，但单纯从后果看则比较重大。再比如甲正在盗窃乙的自行车，乙举枪朝甲开了两枪，子弹擦伤了甲的手臂，但只是表皮出血而已。由此可见，虽然一般而言防卫行为的强度与防卫行为造成的实际损害之间是正相关关系，但在上述两个案例中防卫行为的强度与防卫行为所造成的实际损害之间是不相称的，我们认为只有在行为人的行为的强度超过必要限度且该行为所导致的损害结果不合理的情况下才成立防卫过当，因此上述二个案例中的防卫人乙均不构成防卫过当。关于何为 “必要”，应当结合具体案件中侵害人与防卫人的特点、侵害行为的特征、时间、地点等各方面因素加以考虑。应当指出的一点是，“必要”与“必需”是不同的，必需是指针对某一具体的不法侵害而言的，只要客观上为防卫所需要就是必需的，“必需”之中并不蕴含“合理”的成份，至于合理不合理应当依另一要件即后果是否“应有”而定。比如甲为一下身瘫痪之人，乙在甲的果园偷摘果子，甲要求乙停止偷窃，乙知道甲奈何不了自己，故仍偷窃不止，甲用猎枪指着乙喝令乙离开，乙置之不理，甲遂开枪击伤乙腿致乙重伤。结合本案具体情况，我们认为就制止乙偷盗行为而言，甲除了开枪外别无他法，因此甲的防卫行为从客观上讲是必需的。“ 必要”之中蕴含着“合理”的因素，是否“必要”意味着法律对个人利益、公共利益等的价值判断与取舍。上述例子中在客观上虽然甲不开枪就无法保护自己的财产利益，但是从法益衡量等刑事政策考虑，则其防卫行为的强度过大，应当认定为不必要。同时其超过必要限度的防卫行为所造成乙重伤的后果也是不应有的，故对甲应以防卫过当论。只讲“必需”而不论是否“必要”正是“必需说”的缺陷所在。“基本相适应说”的出发点就不对，正当防卫毕竟是正对不正，合法对违法的关系，让合法行为受制于非法行为于理不合。一般而言侵害人总是占据主动而防卫人系被动应战，所以要求防卫人的防卫行为必须与侵害行为在方式、强度等方面基本相当缺乏价值支撑。而且从正当防卫的实践来看，侵害行为往往处于变动之中，根本无法从防卫一开始就准确判断侵害人的侵害意图严重与否、侵害人到底准备实施什么侵害行为。这样防卫人只能一路被动到底，侵害升格则防卫强度加大而不允许防卫人自主地防卫，这就根本无法达到正当防卫的目的。实事求是地分析，不法侵害人一般在侵害之前就有所企图与准备，面对有备而来之不法侵害，防卫人往往仓促防卫，因此在双方力量相当的情况下，防卫行为只有在强度大于侵害行为时才能够平衡局面，克制不法侵害，而防卫强度等于侵害强度时由于防卫人的先天劣势，实际上防卫力量往往是弱于侵害力量的。